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股权投资中约定固定收益的法律性质研究

日期: 2019-07-30
作者: 冯亨彦
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第一部分 提出问题


发起成立的公司过程中或者公司增资过程中在发起协议、合伙协议、增资协议等经常遇见投资人要求固定收益的情形(如此类约定:投资人出资X万元,目标公司每年支付投资人每年Y%的固定收益;投资人出资X万元,其他每年支付投资人每年Y%的固定收益)。约定固定收益存在被认定为名股实债、抽逃出资及股东除名的问题。约定投资人收取固定收益法律性质如何认定?要求固定收益的法律效力究竟如何?都是需要我们认真研究辨析的问题。



第二部­分 约定固定收益被认定为名股实债


最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要:当事人通过增资扩股取得目标公司股权,同时约定其他股东在一定期限届满后以固定收益回购股权,目标公司直接向投资人支付股权回购款项的,是否构成抽逃出资?名股实债并无统一的交易模式,实践中,应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权,且享有参与公司的经营管理权利的,应认定为股权投资,投资人是目标公司的股东,在一定条件下可能构成抽逃出资。反之,投资人目的并非取得目标公司股权,而仅是为了获取固定收益,且不享有参与公司经营管理权利的,应认定为债权投资,投资人是目标公司或有回购义务的股权的债权人。不论在哪种情形中,投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入,故其退出公司亦非无偿退出,一般不存在抽逃出资问题。

虽然最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要释明的是当事人通过增资扩股取得目标公司股权的名股实债认定问题,但笔者认为该会议纪要的精神同样适用于发起成立公司过程中的股实债认定。认定为股权投资的综合因素包括:(1)投资人的意思表示明确成为股东或没明确为债权投意思表示资默认为股权投资意思表示。(2)享有股东权利、参与目标公司日常经营管理,委派董事、总经理、高管等。认定为债权投资的综合因素包括:(1)明确意思表示为债权投资。(2)投资人享有固定收益,该固定收益与目标公司盈亏无关;(2)投资人与目标公司明确约定股权回购,与公司盈亏无关到期回购股权返还出资及利息;(3)投资人不行使(不享有)股东权利、不参与公司经营管理。

基于对外部债权人利益的保护,根据商事外观主义、可信赖利益保护、内外有别原则即使对内投资人不具有股东资格对外也应当承担股东责任。即使是股权让与担保中债权人对外也应当承担股东责任。

(2016)浙0502民初1671号案件对此观点:本院认为,首先在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系,对内部关系产生的股权权益争议纠纷,可以当事人之间的约定为依据,或是隐名股东,或是名股实债;而对外部关系上不适用内部约定,按照《中华人民共和国公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记,登记事项发生变更的,应当办理变更登记,未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”之规定,第三人不受当事人之间的内部约定约束,而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷,而是港城置业破产清算案中衍生的诉讼,本案的处理结果涉及港城置业破产清算案的所有债权人的利益,应适用公司的外观主义原则。即港城置业所有债权人实际(相对于本案双方当事人而言)均系第三人,对港城置业公司的股东名册记载、管理机关登记所公示的内容,即新华信托为持有港城置业80%股份的股东身份,港城置业之外的第三人有合理信赖的理由。而港城置业的股东会决议仅代表港城置业在签订《合作协议》、《股权转让协议》前有向新华信托借款的单方面意向,最终双方未曾达成借款协议,而是新华信托受让了纪阿生、丁林德持有的港城置业股权,与纪阿生、丁林德之间发生了股权转让的事实。如果新华信托本意是向港城置业出借款项的,港城置业从股东会决议来看亦是有向新华信托借款意向的,双方完全可以达成借款合同,并为确保借款的安全性,新华信托可以要求依法办理股权质押、土地使用权抵押、股东提供担保等法律规定的担保手续。如原告在凯旋国际项目上不能进行信托融资的,则应依照规定停止融资行为。新华信托作为一个有资质的信托投资机构,应对此所产生的法律后果有清晰的认识,故新华信托提出的“名股实债”、“让与担保”等主张,与本案事实并不相符,其要求在破产程序中获得债权人资格并行使相关优先权利并无现行法上的依据,故本院对其主张依法不予采纳。



第三部分 非被认定为名股实债中约定固定收益法律效力


约定承担支付固定收益义务的主体分两类主体,第一类是公司,第二类是其他股东。投资人投资被认定为名股实债的情况下,无论公司或者其他股东承担还款责任,投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入,一般不存在抽逃出资问题。

投资人出资后享有股权权利并参与公司经营管理,约定目标公司或者其他股东支付投资人固定回报,这种情况下投资人可能不会被认定为名股实债。非被认定为名股实债的前提下,约定由公司承担支付给投资人固定收益是否必然违反公司法第二十条滥用股东权利损害公司、其他股东及公司债权人利益而无效呢?对于这个问题应当区分投资人收取固定收益的前提是否以约定公司盈利为前提,约定公司在盈利的情况下由公司支付给投资人,只要按照公司法规定弥补公司以前年度亏损、提取法定公积金、提取任意公积金后支付给投资人固定收益应当是合法的,其性质是股东之间对于分红权的一种处置行为并没有损害公司债权人和公司利益,此时约定公司支付固定收益应当认定为有效。

约定投资人无论公司盈亏均提取固定收益的法律效力应当如何认定?(2017)鄂01民终1915号案件认为股东与公司之间收取固定投资收益的约定脱离了公司的经营业绩,会损害公司债权人的利益,该约定无效。笔者检索部分案例均持此观点,但笔者认为,约定投资人无论公司盈亏均提取固定收益的法律效力应当结合公司实际经营情况,如果公司从投资人出资后一直处于亏损状态或者整体亏损状态下,投资人仍从公司提取固定收益,投资人提取固定收益的行为损害了公司债权人利益和公司利益,应当认定为抽逃出资行为,该约定因违反公司法强制性规定而无效,且投资人应当承担返还抽逃出资的法律责任。

如果约定投资人无论公司盈亏均提取固定收益,且公司一直处于盈利状态或者公司整体盈利状态,并且按照公司法规定弥补公司以前年度亏损、提取法定公积金、提取任意公积金后支付给投资人固定收益应当是合法的,其性质是股东之间对分红权的一种处置行为并没有损害公司债权人和公司利益。

约定其他股东承担支付给投资人固定收益系股东之间的债权债务约定不违反法律强制性规定且并不缩减公司资产,对公司债权人利益并没有影响,应当认定为有效。

2016沪民终497号案件持此观点:股东之间约定收益条款是股东间平等、自愿协商后对于公司管理权、股东分红权及一方股东支付另一方股东固定收益等的特别安排。该约定不违反公司法的强制性规定,亦不损害国家、集体以及第三人和公司的合法权益,应有效。绿地公司又认为,约定收益条款实质是公司支付给陆国伟的分红,并无事实和法律依据,本院对此不予采信。

2013)苏商终字第0136号案件持此观点:

股东将其股权委托给他人行使,在一定程度上改变了公司的治理结构,但张金华等上诉人并无证据证明该种公司治理方式增加了公司运营的风险。根据股权转让备忘录第四条的约定,固定报酬的给付主体是张金华等其他股东,而非恒昌公司,故固定报酬的给付与恒昌公司的盈亏无关。第四,该种公司治理方式不损害债权人利益。公司内部采取什么样的治理结构,对外部债权人并不会产生必然的有利或者不利的影响,债权人更加关注的是公司的信誉和偿债能力。即使因公司内部的制度安排导致公司实际运作与公司章程不一致,债权人完全可以以对外公示的章程的公信力来行使抗辩权。




第四部分 总结


通过以上论述,股权投资协议中约定固定收益可能被认定为名股实债,可能被认定为股权投资但可能存在抽逃出资问题。股权投资协议中约定固定收益并不必然被认定为无效,要区分承担支付固定收益义务的主体系目标公司还是其他股东。无论盈亏由其他股东承担支付固定收益义务的约定往往被认定为有效。无论盈亏由目标公司承担支付固定收益义务的约定要结合公司实际经营情况综合判断还是全部认定为无效,虽然无相关案例予以支持,从公司债权人利益保护、其他股东利益保护、公司资本维持的原则笔者倾向于结合公司实际经营情况来判断。


 股权投资中约定固定收益的法律性质研究


冯亨彦,2012年毕业于郑州大学法学专业,法学学士。2014年首次执业,现为河南天基律师事务所专职律师,河南天基律师事务所公司治理实务与研究中心研究员。

专注于以下领域:民商事诉讼、企业法律风险管理、股权架构设计。

 



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