作者 杨俊伟
用人单位在录用劳动者之后，为了考察劳动者是否符合录用条件，一般都会与劳动者约定一段试用期，如在试用期内符合录用条件，则录用，如不符合，则不予录用。同时，劳动者也会在试用期内考察用人单位是否符合自己的要求，如符合要求，则留下，如不符合，则离开。由于试用期是用人单位与劳动者双向选择的过程，劳动关系很不稳定，加上法律规定的缺失，导致试用期内产生的劳动争议越来越多，比如试用期内随意解除劳动合同、试用期内不签订书面劳动合同、试用期过长、试用期工资偏低等。本文以2008年1月1日生效的《劳动合同法》为依据，结合操作实践，就试用期所涉的法律问题进行详细的归纳分析，以便于用人单位和劳动者正确理解《劳动合同法》等相关法律规定，规范行为，减少争议，构建和谐的劳动关系。
一．新、旧法律关于试用期规定的对比。
1.相同点：试用期最长不得超过六个月；试用期包含在劳动合同期限内。
2.不同点：
⑴试用期期限不同。
新法:劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
旧法：试用期最长不得超过六个月。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。
⑵试用期约定次数不同。
新法：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
旧法：试用期一般对初次就业或再次就业时改变工作岗位的职工可以约定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
⑶试用期的适用范围不同。
新法：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
旧法：没有特别规定，试用期适用于所有期限的劳动合同。
⑷劳动者在试用期内解除劳动合同的程序不同。
新法：劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
旧法：劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。
二．用人单位与劳动者如何对试用期进行约定。
1.试用期约定的形式。
⑴试用期不超过一个月的，双方可口头约定，也可在书面劳动合同中约定。需要注意的是，如果采用口头约定的形式，但用人单位必须自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则将承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。
⑵试用期超过一个月的，应当在书面劳动合同中约定。按照《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，必须订立书面劳动合同，而劳动合同期限是劳动合同的必备条款之一，试用期包含在劳动合同期限内，是劳动合同期限的一部分。所以，试用期超过一个月，即劳动合同期限超过一个月，用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同，否则将承担向劳动者支付双倍支付工资的法律责任。
2.试用期约定的限制。
⑴期限限制。《劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。因此，试用期的最长期限是六个月，如试用期超过六个月，则违反了法律强制性规定，应属无效。
⑵次数限制。《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。如果第一次约定的试用期结束或者用人单位与劳动者解除劳动关系后又重新恢复了劳动关系，则不应再约定试用期，否则就违反了法律的强制性规定，应属无效。
⑶工资限制。《劳动合同法》规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。由于《劳动法》对试用期的规定非常原则，缺乏具体的可操作条款，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期变成了“白干期”、“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的权益。《劳动合同法》规定了两个“不低于”原则：①不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十；②不得低于用人单位所在地的最低工资标准。也就是说，如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，则取二者之中较高者。
3.劳动合同不能仅约定试用期。
《劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。实践中很多用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。《劳动合同法》实施以后，如用人单位再继续以前的做法，则等于没有约定试用期，也就不能按照低于正常工资的标准向劳动者支付工资。
三．在试用期内用人单位是否应当为劳动者缴纳社会保险费。
试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。根据《劳动合同法》的规定，试用期包含在劳动合同期限之内，并非什么特殊时期，而社会保险是劳动合同的必备条款，一旦劳动关系建立，用人单位就必须依据法律、法规的规定为劳动者缴纳社会保险费。如用人单位在试用期内拒绝为劳动者办理缴纳社会保险费，则劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
四．用人单位在试用期内如何解除劳动合同。
1.解除劳动合同的程序。
⑴通知工会。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。
⑵说明理由。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
⑶出具证明，转移手续。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
2.解除劳动合同的限制。
按照《劳动合同法》的规定，在试用期内，除劳动者有以下情形外，用人单位不得解除劳动合同：
⑴在试用期间被证明不符合录用条件的；
⑵严重违反用人单位的规章制度的；
⑶严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大伤害的；
⑷劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
⑸劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效的；
⑹被依法追究刑事责任的；
⑺劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
⑻劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
值得注意的是，用人单位在试用期内依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。由于试用期最长不超过六个月，按照《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿数额应为劳动者的半个月工资。
五．劳动者在试用期内如何解除劳动合同。
1.解除劳动合同的程序。
⑴提前三日通知用人单位。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
⑵工作交接。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。
⑶转移档案和社会保险关系。
⑷领取经济补偿。用人单位依照《劳动合同法》有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
2.需要特别说明的是，劳动者提前三日通知用人单位解除劳动合同是《劳动合法法》赋予劳动者的一项权利，该解除权不受到任何限制。
3.劳动合同中约定劳动者在试用期内解除劳动合同需向用人单位支付违约金，该条款是否有效？
无效。《劳动合同法》规定劳动者只在两种情形下向用人单位支付违约金，即劳动者违反服务期约定或者违反竞业限制约定，劳动合同中约定劳动者在试用期内解除劳动合同需向用人单位支付违约金实际上限制了劳动者的解除权，当然属于无效条款。
4.劳动者在试用期内解除劳动合同是否向用人单位承担赔偿责任？
《劳动合同法》规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。根据该条规定，劳动者在试用期内解除劳动合同向用人单位承担赔偿责任仅限以下两种情形：⑴劳动者没有提前三日通知用人单位解除劳动合同 ，且给用人单位造成损失的；⑵劳动者依法解除劳动合同后，违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的。
六．违法约定试用期的法律责任。
《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”举例说明如下：
王星与用人单位签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为2000元，试用期满后工资为3500元，到日前为止试用期已经履行了五个月，那么该用人单位是否应当承担法律责任？如果承担法律责任，应承担什么样的法律责任？
本案中王星与用人单位签订的劳动合同期限为二年，按照《劳动合同法》的规定，试用期不得超过二个月，但用人单位与王星约定了六个月的试用期，显然属于违反法律规定与劳动者约定试用期。因此，王星可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。而且，由于该试用期已经履行了五个月，超过法定试用期三个月，所以用人单位还应当以试用期满月工资2000元的标准向王星支付赔偿金6000元（2000元×3个月）。需要特别注意的是，该赔偿金是用人单位违法所应承担的法律责任，与用人单位已经向王星支付的五个月工资10000元（2000元×5个月）无关。
另外，按照《劳动合同法》的规定，如果同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期，或者用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的劳动合同中与劳动者约定试用期，或者劳动合同仅约定试用期的，都属于用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条的规定承担相应的法律责任。
